Normas jurídicas aplicáveis à teoria da derrotabilidade
Análise da atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
O conceito de derrotabilidade (defeasibility) surgiu no artigo de Herbert L. A. Hart, intitulado The Ascription of Responsibility and Rights, publicado em 1948, a partir do reconhecimento da existência de condições que poderiam derrotar a previsão de uma norma jurídica, mesmo estando presentes os seus requisitos necessários e suficientes.
Na concepção de Hart, a derrotabilidade pressupõe que a presença de uma exceção pode fazer com que, mesmo preenchidos os requisitos necessários da norma jurídica, os seus efeitos jurídicos podem ser afastados.
Dessa forma, o referido conceito alude a normas jurídicas – e não a textos inseridos –, uma vez que
(i) um mesmo texto pode servir de fundamento para diversas normas;
(ii) e uma norma jurídica pode ser criada a partir de diversos comandos legislativos.
A essência da derrotabilidade se pauta no reconhecimento de que existem normas jurídicas que tutelam e resguardam as condutas intersubjetivas, assegurando previsibilidade e segurança jurídica aos cidadãos. Estas previsões possuem, entretanto, um caráter prima facie que pode ser derrotado, no momento que o texto deixa de ser apenas texto e passa a ser produto da interpretação.
É preciso ressaltar o papel fundamental do intérprete para a referida teoria, visto que o texto, por si mesmo, não irá se derrotar, razão pela qual se torna necessária a integração ao mundo da interpretação acerca do enunciado normativo para enfrentamento da problemática, de modo a tornar factível o discurso da derrotabilidade.
A dogmática tradicional defende a ideia de que as normas jurídicas possuem requisitos necessários e suficientes que, quando configurados, têm o condão de irradiar os efeitos jurídicos da norma. Logo, uma das consequências mais importantes da teoria em comento se encontra na propositura de mudança de perspectiva ao reconhecer a existência apenas de condições ordinariamente necessárias e presumivelmente suficientes.
Assim, por mais que as normas jurídicas sejam invocadas com a pretensão de serem imunes a críticas, elas podem se sujeitar a novas interpretações, à luz de algum princípio jurídico significativo ou em alguma circunstância incomum, tornando-se, portanto, abertas a contestação.
Superada a origem da derrotabilidade, bem como o seu conceito e os seus pressupostos metodológicos, a seguinte pergunta deve ser respondida: quais são as normas jurídicas derrotáveis?
Sem medo do equívoco, é possível afirmar que, quanto maior o grau de abstração da mensagem legislada, maior são as chances de que a sua previsão possa ser derrotada. A dificuldade aumenta quando os princípios jurídicos são cotejados, isolada ou concomitantemente, à interpretação de outras regras, pois a carga axiológica que eles possuem dificulta a definição de seus conteúdos.
A existência de uma hipótese de incidência é uma questão de formulação linguística e, portanto, até mesmo um princípio pode ser reformulado para se enquadrar formalmente às normas ou às proposições que tratam acerca das normas (modelo deôntico). Parte-se, portanto, do pressuposto de que toda e qualquer previsão textual pode ser reconduzida à formulação hipotético-condicional.
No entanto, alguns estudiosos defendem que o apego ao principiológico não significaria a automática aceitação da derrotabilidade de todas as regras jurídicas, ao argumento de que as regras ainda preservariam a sua aplicabilidade em nível geral e abstrato.
Atualmente, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), a derrotabilidade tem sido entendida como o ato pelo qual uma norma jurídica deixa de ser aplicada, privilegiando-se a justiça material no caso concreto.
Em sua maioria, a teoria da derrotabilidade fora aplicada no âmbito do Direito Penal, principalmente no que tange óbice ao princípio da individualização da pena diante da pandemia da COVID-19, sob o argumento de que negar aos presos que já trabalhavam ou estudavam antes da pandemia de covid-19 o direito de continuar a remitir sua pena se revela medida injusta, por desconsiderar o seu pertencimento à sociedade em geral e por exigir que o legislador tivesse previsto a pandemia como forma de continuar a remição, o que é desnecessário ante a incidência da teoria em comento (STJ - HC: 795092 SC 2022/0407345-5, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO, Data de Publicação: DJ 09/03/2023).
Ademais, no âmbito do Processo Civil, o STJ entendeu que a referida teoria poderia ser aplicada para especialíssimo caso em que, após o deferimento de liminar de busca e apreensão, a Ré informou ao juízo que havia depositado os valores em atraso, razão pela qual o juiz revogou a decisão anterior que determinada a apreensão do veículo., por entender que se tratava de situação excepcional e que não autorizava a aplicação fria da lei (STJ - AREsp: 1981640 AP 2021/0285330-7, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Publicação: DJ 17/02/2022).
Dessa maneira, a proposta da teoria da derrotabilidade consiste na defesa de uma presunção iure et de iuris de aplicação literal da previsão do direito positivo, marcada pelo reconhecimento da existência de vaguezas e ambiguidades no texto legal a ser analisada diante do impacto da aplicação do enunciado normativo ao texto legal, de modo que tal aplicação se tornaria medida completamente exacerbada frente ao caso concreto, provocando uma injustiça desmedida.
Por fim, destaca-se que a jurisprudência ainda precisa evoluir quanto à aplicação da teoria em análise, de modo a ampliar sua incidência, utilizando-se, para tanto, da hermenêutica para caminhar ao lado das evoluções da sociedade civil.
A interpretação da norma jurídica e de sua extensão não pode ser estanque. Nas lições do professor Carlos Maximiliano, incumbe ao intérprete o alcance da norma jurídica, visto que a palavra ostenta apenas rigidez ilusória e, por sua natureza elástica, varia de significação com o transcorrer do tempo.
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