As tresdestinações aplicáveis pelo uso da técnica hermenêutica jurídica constitucional historicista-biográfica, pela pré compreensão praxiológica.
As tresdestinações aplicáveis pelo uso da técnica hermenêutica jurídica constitucional historicista-biográfica, pela
pré compreensão praxiológica.
ADAM TELLES DE MORAES
Habilitação Nacional de Advogado - OAB
(Código da credencial: 155744/RJ) e Professional development certificate in Global Business Management - Massachusetts Institute of Business - MIB (Código de credencial 7F40D3D8-0AF7-4F30-AFFE-38B39EC7ECD3).
Resumo
O presente artigo científico jurídico investiga, em profundidade, a violação hermenêutica estrutural decorrente da ausência de uma pré-compreensão praxiológica na interpretação e aplicação das normas legais contemporâneas. Com foco central nos incentivos perversos gerados pela subsunção literal de institutos protetivos — notadamente a garantia do bem de família aplicada a patrimônios de alto luxo —, o estudo demonstra como o descompasso entre a exegese formal e a realidade econômica fomenta práticas sucessórias abusivas e de blindagem patrimonial. Conclui-se que tal hermenêutica engessada desestimula o mercado de crédito, mitiga a credibilidade social das interações microeconômicas e, em escala macro, reduz a circulação de capital financeiro e o Produto Interno Bruto (PIB), mantendo o corpo social em um ciclo de subdesenvolvimento. A pesquisa caracteriza esse fenômeno como uma "tredestinação ontológica", que resulta em uma lacuna material de profunda injustiça. Para superar esse quadro, sustenta-se a urgência dogmática de reconhecer a derrotabilidade (defeasibility) dessas interpretações puramente gramaticais, defendendo a nulidade de decisões proferidas sem a devida adequação proporcional de suas consequências fáticas. O marco teórico propõe a adoção da técnica hermenêutica constitucional historicista-biográfica para desarticular o chamado "garantismo hiperbólico monocular" e o "ativismo judicial formal", evidenciando que a aplicação do Direito deve fundar-se em critérios ético-deontológicos e argumentativos. Somente sob esse prisma integrativo torna-se possível harmonizar a razão prática (aristotelismo) e o dever moral (neokantismo) na concretização de uma justiça material efetiva.
Palavras-Chave: Pré-compreensão praxiológica; Tredestinação ontológica; Derrotabilidade da norma; Garantismo hiperbólico monocular; Ativismo judicial formal.
Abstract
This scientific legal paper investigates, in depth, the structural hermeneutic violation resulting from the absence of a praxeological pre-understanding in the interpretation and application of contemporary legal norms. Focusing primarily on the perverse incentives generated by the literal subsumption of protective institutes—notably the family home exemption applied to high-luxury real estate—the study demonstrates how the disconnect between formal exegesis and economic reality fosters abusive succession practices and asset shielding. It is concluded that such a rigid hermeneutics discourages the credit market, mitigates the social credibility of microeconomic interactions, and, on a macro scale, reduces the circulation of financial capital and the Gross Domestic Product (GDP), trapping the social body in a cycle of underdevelopment. The research characterizes this phenomenon as an "ontological misdirection," which results in a material gap of profound injustice. To overcome this framework, the study argues for the dogmatic urgency of recognizing the defeasibility of these purely grammatical interpretations, advocating for the nullity of decisions rendered without the due proportional adequacy of their factual consequences. The theoretical framework proposes the adoption of the historicist-biographical constitutional hermeneutic technique to dismantle the so-called "hyperbolic monocular garantism" and "formal judicial activism," demonstrating that the application of the Law must be founded on ethical-deontological and argumentative criteria. Only under this integrative prism does it become possible to harmonize practical reason (Aristotelianism) and moral duty (Neo-Kantianism) in the realization of effective material justice.
Keywords: Praxeological pre-understanding; Ontological misdirection; Defeasibility of the norm; Hyperbolic monocular garantism; Formal judicial activism.
1. O Desafio Epistemológico da Hermenêutica Pós-Positivista
O Direito, compreendido como um ecossistema complexo de regulação da conduta humana, não opera de forma isolada das dinâmicas sociais, econômicas e morais que permeiam a sociedade. No estágio atual de evolução da teoria do direito, marcado pelo advento do pós-positivismo e pela constitucionalização do direito civil1, a atuação do operador jurídico depara-se com a necessidade imperativa de superar o formalismo exegético clássico. A subsunção silogística tradicional, que marcou o positivismo jurídico do século XIX e início do século XX, mostrou-se insuficiente para lidar com a complexidade valorativa e econômica dos conflitos na Era da Informação3.
A problemática central deste estudo reside na constatação de que a interpretação literal e descontextualizada de normas jurídicas protetivas tem gerado violações severas ao escopo ontológico dos próprios institutos tutelados4. Ao se ignorar a pré-compreensão praxiológica — ou seja, a compreensão prévia de como a ação humana reage aos incentivos normativos no mundo real —, o aplicador do direito acaba por chancelar decisões que, embora formalmente amparadas pela letra fria da lei, produzem resultados materialmente absurdos, desproporcionais e economicamente destrutivos4.
O presente artigo investiga, de modo exaustivo, o fenômeno das tredestinações aplicáveis pelo uso inadequado das técnicas interpretativas e defende a adoção da técnica hermenêutica jurídica constitucional historicista-biográfica. Através de um marco teórico que conjuga a Praxiologia (Escola Austríaca), a Teoria da Argumentação e Derrotabilidade (Defeasibility), e a Ética Deontológica, busca-se demonstrar que a utilidade e a justiça material de uma decisão judicial dependem intrinsecamente da ponderação de seus impactos micro e macroeconômicos. Aborda-se, com especial ênfase, a distorção da proteção ao bem de família, a instrumentalização do garantismo hiperbólico monocular e as falácias inerentes ao ativismo judicial formal.
O objetivo é fornecer bases sólidas para que o órgão julgador exerça sua competência com a devida adequação proporcional, assegurando a máxima efetividade da justiça e o desenvolvimento econômico-social.
2. A Pré-Compreensão Praxiológica e a Estrutura de Incentivos Normativos
A praxiologia, fundamentada filosoficamente e economicamente por Ludwig von Mises, é a ciência da ação humana8. Seu axioma central dita que toda ação humana é intencional e visa substituir um estado atual de coisas por outro considerado mais satisfatório pelo agente10. Transpondo essa lente epistemológica para o campo jurídico, o Direito passa a ser compreendido não apenas como um conjunto estático de regras sancionatórias, mas como uma matriz dinâmica de incentivos e desincentivos que moldam, orientam e condicionam as decisões dos indivíduos no tecido social e no mercado7.
A pré-compreensão praxiológica adequada exige que o intérprete da norma pondere, antes mesmo de cristalizar seu raciocínio subsuntivo, quais serão os efeitos práticos de sua decisão no comportamento futuro dos atores sociais. Trata-se de antecipar o "risco moral" (moral hazard) e os estímulos comportamentais subjacentes à tutela judicial4.
2.1 A Aplicação da Norma e os Efeitos Colaterais Involuntários
Quando o Poder Judiciário aplica uma norma protetiva baseando-se unicamente em sua semântica gramatical, sem perquirir a razão prática (a ratio legis conectada à realidade econômica), ele invariavelmente produz externalidades negativas. A violação da pré-compreensão praxiológica adequada à interpretação da norma conduz à geração de incentivos perversos, pois regras formais do jogo acabam desequilibrando materialmente os resultados reais4.
Variável Analítica | Interpretação Literal Formalista | Interpretação com Pré-Compreensão Praxiológica |
Foco Hermenêutico | Semântica estrita e subsunção mecânica do fato à norma3. | Finalidade ontológica da norma e impactos econômico-comportamentais4. |
Tratamento de Incentivos | Indiferente; o julgador considera os efeitos externos irrelevantes para o Direito. | Central; a decisão judicial educa e molda futuras interações sociais e contratuais. |
Risco Moral | Alto; oportunistas utilizam brechas textuais para subverter a finalidade do instituto5. | Baixo; o bloqueio de práticas abusivas desencoraja comportamentos oportunistas13. |
Consequência Sistêmica | Insegurança material, fomento à inadimplência e distorção econômica4. | Estabilidade institucional, fomento ao crédito e proteção da boa-fé objetiva7. |
A tabela acima ilustra o abismo dogmático entre a postura positivista exegética e a abordagem pós-positivista praxiológica. A compreensão literal positivista jurídica formal clássica para definir conceitos ou efeitos jurídicos revela-se um absoluto equívoco se não levar em consideração a essência da natureza de fato dos objetos e sua adequação proporcional4.
3. A Distorção do Bem de Família e os Incentivos Sucessórios Perversos
Um laboratório perfeito para observar os desdobramentos nefastos da ausência de pré-compreensão praxiológica encontra-se na aplicação da Lei nº 8.009/1990, que disciplina a impenhorabilidade do bem de família. O instituto foi historicamente concebido com uma nobre finalidade ontológica: garantir o mínimo existencial, o direito fundamental à moradia e resguardar a entidade familiar de ser reduzida ao desabrigo em virtude do superendividamento5. Trata-se de uma concretização da dignidade da pessoa humana aplicável às relações patrimoniais16.
Contudo, a literalidade do texto normativo (Artigos 1º e 3º) não estabelece um teto financeiro para o imóvel protegido. Em jurisprudência consolidada, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem reafirmando, de maneira reiterada (a exemplo do AREsp 2.791.033), que a proteção conferida ao bem de família não pode ser relativizada ou afastada com base exclusivamente no alto valor de mercado ou no padrão de luxo do imóvel, sob o argumento de que as exceções à impenhorabilidade constituem um rol taxativo (numerus clausus)15.
3.1 A Anatomia do Absurdo: Blindagem Patrimonial e Ociosidade Induzida
Essa hermenêutica restritiva ao texto, mas extensiva nos efeitos, incentiva, indiretamente, práticas sucessórias e de planejamento patrimonial que beiram o absurdo. Conforme denunciado na premissa deste artigo, o sistema jurídico passa a permitir a liquidação de patrimônios elevadíssimos por pessoas que, na iminência da morte ou do colapso financeiro, realizam a aquisição de um único bem de altíssimo luxo4.
Ao concretizar esse arranjo, o devedor garante fontes de renda indiretas (frequentemente dissimuladas ou em nome de terceiros) para o custeio do bem. Como corolário dessa arquitetura jurídica, herdeiros que muitas vezes não declaram renda, não geram valor produtivo e encontram-se à marginalidade do mercado de trabalho formal, são estimulados a permanecer nessa condição. Eles são literalmente fomentados a habitar um bem suntuoso, incompatível com o poder aquisitivo real que produzem e ostentam, ancorados na premissa irrefutável (para a jurisprudência formalista) de que aquele é, literalmente, o "único bem que possuem" e que serve de "moradia para sua família"4.
Isso gera uma assimetria gritante. Os endividamentos desses indivíduos não podem ser satisfeitos. A Justiça impede que o imóvel de luxo seja leiloado para que a dívida seja quitada, o que permitiria, com o saldo remanescente, que os devedores adquirissem um imóvel mais condizente com sua verdadeira realidade financeira4. O Poder Judiciário, amarrado por uma epistemologia formalista, nega vigência à análise econômica do direito e permite a consolidação da injustiça4.
3.2 Consequências Macroeconômicas: Mitigação do Crédito e Retração do PIB
As interpretações meramente gramaticais falham rotundamente por não levarem em consideração a necessária compreensão dos impactos econômicos da decisão judicial. O critério de utilidade de uma decisão não pode ser medido apenas pela menor onerosidade ao executado, como dispõe o aspecto processual imediato, mas deve abranger, de maneira imperiosa, a máxima efetividade da execução do crédito. O credor detém o legítimo direito fundamental à propriedade e de receber de volta aquilo que lhe pertence4.
Quando o Estado chancela a impenhorabilidade de bens suntuosos em detrimento de credores de boa-fé, forma-se um precedente sinalizador.
Os agentes econômicos internalizam essa regra do jogo. Sabendo que grandes devedores podem blindar fortunas em imóveis de luxo sob o véu do bem de família, os credores (instituições financeiras, fornecedores, prestadores de serviços) perdem o estímulo para realizar negócios4.
Essa retração mitiga a credibilidade social das interações microeconômicas. A consequência praxiológica direta é a elevação do spread bancário, a exigência de garantias cada vez mais draconianas e a diminuição drástica na circulação de bens e serviços. A economia real sofre. Gera-se menos capital financeiro, físico e humano para a sociedade como um todo; diminui-se o poder aquisitivo em circulação, contraindo o mercado interno e impactando negativamente o Produto Interno Bruto (PIB) nacional4. Mantêm-se, assim, os índices macroeconômicos em patamares especulativos e desacreditados, perpetuando o país em uma condição subdesenvolvida4. Trata-se do alto custo de se ignorar a economia no processo decisório.
4. Tredestinação Ontológica e a Lacuna Material Efetiva
A configuração fática e jurídica delineada acima conduz a uma patologia hermenêutica específica, que conceituamos neste trabalho como Tredestinação Ontológica4. Na dogmática do direito administrativo, a tredestinação indica o desvio de finalidade (quando um bem desapropriado para um fim público é destinado a outro fim, lícito ou ilícito). Adaptando o conceito para a ontologia da norma jurídica, a tredestinação ontológica ocorre quando o aplicador do direito se utiliza da literalidade de um instituto para conferir-lhe uma destinação que subverte por completo a sua própria essência (seu ser, sua ontologia).
O instituto do bem de família propõe-se, ontologicamente, a salvaguardar a sobrevivência, proteger a dignidade e evitar a miséria. Ao ser utilizado para tutelar a ostentação, a riqueza indevidamente acumulada e o calote institucionalizado, o instituto sofre uma tredestinação em sua própria natureza. Ele deixa de ser um escudo dos vulneráveis e passa a ser uma arma dos especuladores4.
A interpretação literal do dispositivo legal, dada a subsunção mecânica às peculiaridades do caso concreto (imóvel de luxo), caracteriza uma verdadeira Lacuna Ontológica. Embora não haja lacuna textual (a norma existe e é lida), há um vazio de sentido de justiça material. Essa lacuna ontológica consubstancia-se a título de Injustiça Material Efetiva, violando frontalmente o escopo de efetividade jurisdicional e o escopo pedagógico da tutela jurídica estatal. A mensagem pedagógica que o Estado passa à sociedade, ao julgar casos nesses moldes, é a de que o enriquecimento à custa alheia, desde que blindado em tijolos suntuosos, é um comportamento tolerado e protegido pelo Direito4.
5. A Necessidade de Reconhecimento da Derrotabilidade (Defeasibility)
Para corrigir tamanha anomalia sistêmica, a teoria geral do Direito e a filosofia jurídica contemporânea oferecem um instrumento sofisticado: a Derrotabilidade (ou defeasibility), originária da teoria analítica de H.L.A. Hart e amplamente desenvolvida no raciocínio jurídico por Neil MacCormick21.
O conceito de derrotabilidade fundamenta-se na premissa de que as normas jurídicas, dada a textura aberta da linguagem e a impossibilidade do legislador prever todas as particularidades fáticas da complexidade social, comportam exceções implícitas13. Uma regra é tida como "derrotável" quando, mesmo estando preenchidos todos os seus pressupostos lógicos e formais (condição prima facie), a sua aplicação ao caso concreto gera um resultado extremante injusto ou diretamente contrário à própria finalidade que justificou a criação da norma22.
5.1 Adequação Proporcional e a Nulidade da Interpretação Literal
Diante do cenário do bem de família suntuoso, resta urgente a necessidade de reconhecer a derrotabilidade dessa interpretação pautada por mera compreensão literal4. A regra da impenhorabilidade irrestrita deve ser "derrotada" (afastada episódica e excepcionalmente no caso concreto) para ceder espaço aos princípios da boa-fé, da vedação ao enriquecimento sem causa, do direito de propriedade do credor e da eficiência econômica.
O reconhecimento dessa derrotabilidade implica, processualmente, na nulidade da decisão de instâncias inferiores que tenham se limitado ao exame gramatical, obrigando a devolução ao órgão julgador competente para a prolação de uma nova decisão4. Esta nova decisão deve pautar-se pelo uso de uma interpretação que leve em consideração a essência teleológica do instituto jurídico, aplicando a devida adequação proporcional de suas consequências sob a perspectiva praxiológica2.
A praxiologia exige que o magistrado calibre a decisão de modo que as razões práticas econômicas não desestimulem os credores, evitando o colapso do mercado. Não se pode admitir a manutenção de uma "garantia hiperbólica monocular" (conceito que será aprofundado a seguir) em favor de beneficiários que ostentam luxo às expensas da ruína de outrem4.
6. O Garantismo Hiperbólico Monocular e a Crítica ao Visão Unilateral
Mesmo ciente de que esse fenômeno cujo desenvolvimento teve na autoria inaugural por Luigui Ferrejoli com foco exclusivo de seus estudos para o Direito Processual Penal, evidente devido a influência da hermenêutica jurídica constitucional, com a consolidação das práticas legislativas e das atuais orientações gerais das nossas épocas contemporâneas, seja no mundo, no Ocidente e no Brasil, em especial com a atual Jurisdição Constitucional, as tendências das jurisprudências das Cortes Superiores nacionais e o desenvolvimento doutrinário meteórico pelas Jornadas de Direito Constitucionais nos demais ramos, tanto ciência como ordenamento no Direito Brasileiro contemporâneo, por meio da Constitucionalização do Direito como um todo, inevitável não reconhecer a prática do “garantismo” não apenas como penal, mas como um fenômeno inerente aos demais ramos dos Direitos Processuais atuais, indo muito além do in dubio pro reu e se consolidando como mais uma maneira de compreendermos e aplicarmos o “Devido Processo Legal”no seu sentido substancial.
Entretanto, o emprego cego de garantias processuais e materiais, de forma a privilegiar desproporcionalmente o polo passivo da demanda (seja o réu em processo penal ou o executado no cível), ignorando os direitos das vítimas, dos credores e de toda a sociedade, tem sido agudamente criticado pela doutrina moderna sob a alcunha de Garantismo Hiperbólico Monocular.
A expressão, cunhada pelo jurista Douglas Fischer em sua crítica aos desvirtuamentos da teoria garantista de Luigi Ferrajoli (Garantismo Penal Integral), descreve com precisão a patologia hermenêutica que enxerga a lide por um único prisma, ignorando os princípios da proporcionalidade e a proibição de proteção deficiente por parte do Estado27.
Transplantando o conceito para as searas cível e patrimonial, o garantismo hiperbólico monocular manifesta-se quando o julgador observa exclusivamente a suposta vulnerabilidade do devedor, aplicando a ele uma couraça impenetrável de garantias, mas mantendo-se inteiramente cego aos direitos fundamentais de propriedade, livre iniciativa e devido processo legal material dos credores4. Tal interpretação cria um vácuo de responsabilização e fomenta uma "interpretação garantista hiperbólica monocular nula"4.
A presunção de vulnerabilidade do polo executado, embora existente e válida pela legislação e por parte da jurisprudência pátria, não é de natureza absoluta (jure et de jure), mas eminentemente relativa (juris tantum)4. Ela deve depender intrinsecamente das peculiaridades circunstanciais do caso concreto. Proteger a moradia da família de classe média que perdeu o emprego é um ato de garantismo integral e constitucional; proteger a mansão de quem esvaziou as contas bancárias da própria empresa para fraudar credores é garantismo hiperbólico monocular5.
7. A Tensão Hermenêutica: Utilitarismo Estrito vs. Ética Deontológica Argumentativa
A defesa incondicional da praxiologia e da análise dos resultados não significa, no entanto, a adesão a um utilitarismo cego e irrestrito. Pelo contrário, a pré-compreensão praxiológica funda-se em um substrato profundamente ético.
Tome-se como paradigma analítico a indagação proposta no escopo de atuação da Defensoria Pública em sede de política criminal e segurança pública4: Seria "útil" matar um bandido à margem da lei?
Sob uma perspectiva utilitária em sentido estrito, focada exclusivamente na supressão fática do risco imediato e na economia de recursos estatais, a resposta poderia ser cinicamente afirmativa4. No entanto, é exatamente por isso que o utilitarismo não pode ser considerado uma espécie autossuficiente de ética para um Estado Democrático de Direito.
O caso da eliminação extrajudicial é a prova ontológica da falha utilitarista. A represália policial deflagrada sem ordem judicial ou executiva, mesmo quando provocada pela necessidade aparente de manter a lei e a ordem, pode até parecer "útil" de um ponto de vista factualmente prático de curtíssimo prazo, mas não é praxiológico e nem lícito tirar a vida de um indivíduo sem que estejam configurados os estritos pressupostos da legítima defesa específica ao caso concreto3.
A verdadeira praxiologia, diferentemente do utilitarismo rasteiro, incorpora o horizonte temporal estendido e o respeito às regras como vetores de coordenação social duradoura6. É nesse ponto que o Critério Ético Deontológico (ou ético-argumentativo) se sobrepõe como vetor hermenêutico fundamental4. A Defensoria Pública age com indiscutível acerto ao rechaçar abordagens utilitaristas que aniquilam o devido processo legal4. A deontologia neokantiana ensina que o ser humano (e seus direitos processuais) é um fim em si mesmo, não podendo ser utilizado como mero instrumento utilitário, mesmo em nome da segurança coletiva. As regras de justiça e a moral argumentativa descaracterizam a utilidade marginal da violência estatal desmedida, impondo balizas incontornáveis.
Portanto, a exigência de uma análise praxiológica e econômica na aplicação do bem de família não é uma defesa do utilitarismo em detrimento dos direitos sociais. Pelo contrário, é a aplicação do critério ético deontológico argumentativo ao campo econômico: assim como o Estado não pode violar a vida em nome da utilidade punitiva, o devedor não pode usar o escudo da moradia para perpetrar fraudes, pois isso viola a ética e a boa-fé que devem guiar o Direito4. Aristotélicos (teleologia/razão prática) e neokantianos (deontologia/dever ético) convergem harmonicamente na busca por um ordenamento efetivo e justo3.
8. Ativismo Judicial Formal (“Ativismo Judicial Hiperbólico’) e a Tredestinação Ideológica Indireta
Um dos maiores desafios à escorreita aplicação da técnica hermenêutica pós-positivista reside no mau uso da delegação conceitual por parte dos tribunais. Faz-se mister distinguir a legítima conformação de conceitos jurídicos indetermináveis a priori pelo legislador do reprovável fenômeno do ativismo judicial formal4 (Lembramos que em outros estudos próprios de nossas iniciativas, criticamos a longa data a referida prática na qual, a mero título de heurística, passamos a denominar como “Ativismo Judicial Hiperbólico”. Todavia, como estamos abordando a análise de institutos com denominações análogas no presente estudo, prosseguiremos a análise da referida prática com a denominação já consolidado na comunidade jurídica nacional atual).
8.1 Técnica Metanormativa vs. Subversão Conceitual
Na complexidade legislativa contemporânea, o legislador frequentemente emprega uma técnica metanormativa legislativa processual. Consiste na criação de microssistemas alicerçados em conceitos jurídicos abertos (cláusulas gerais), imputando ao operador do direito o encargo de preencher o conteúdo da norma à luz das contingências do caso concreto3. Tal modelo convoca o hermeneuta a atuar como um concretizador de mandamentos de otimização, promovendo uma carga axiológica finalística2. Essa conceituação indeterminística, ditada pela lei, é legítima e utilíssima praxiologicamente, pois advém da autorização direta do legislador democrático4.
Exemplo eloquente e louvável de aplicação dessa técnica metanormativa ocorreu recentemente no julgamento do REsp 2.226.610, em que o STJ debruçou-se sobre a definição de "produto essencial" (Art. 18, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor). Afastando a tentação populista de taxar, de forma generalizada e automática, todos os aparelhos celulares como essenciais, o Tribunal, em reverência à praxiologia, consolidou que a essencialidade deve ser apurada à luz das circunstâncias fáticas, avaliando o real impacto da privação na dignidade e cotidiano de cada consumidor32. A decisão evitou a elevação irrestrita de custos de garantia que, invariavelmente, seriam repassados aos consumidores33.
Todavia, existe o reverso da medalha. O ativismo judicial formal opera no sentido diametralmente oposto: ele se manifesta quando o órgão julgador defronta-se com conceitos jurídicos perfeitamente determinados ou determináveis pelo regime jurídico ou pelas partes (autotutela/negócios), e decide, arbitrariamente, declará-los "indeterminados" apenas para atrair para si o poder epistemológico e ontológico de redefini-los4. O juiz relega ao limbo o que o legislador clarificou, visando aplicar o seu viés ideológico particular.
Isso não é útil do ponto de vista do interesse público primário. O conceito passa a ser definido exclusivamente sob a ótica de uma autoridade isolada, cujos critérios subjetivos são coletivizados de forma discriminatória4.
A delegação abusiva de técnicas hermenêuticas ao casuísmo despótico configura uma autêntica Tredestinação Ideológica Indireta4.
O magistrado, escudando-se no manto de um suposto ativismo benévolo, subverte a ontologia da lei para adequá-la aos seus preconceitos teóricos. Tal prática viola a constitucionalização do direito e deve ser veementemente rechaçada e derrotada à luz do ordenamento jurídico interpretado pelas pré-compreensões praxiológicas4.
Natureza da Indeterminação | Fundamento e Legitimação | Efeito no Sistema Jurídico | Diagnóstico Hermenêutico |
Criada pelo Legislador (Cláusula Geral) | Delegação democrática e técnica metanormativa4. | Permite adequação justa aos fatos imprevistos e otimização2. | Legítima; atuação concretizadora do juiz4. |
Criada pelo Julgador (Ativismo Formal) | Subjetivismo do magistrado; arbítrio travestido de exegese4. | Insegurança jurídica, quebra de contratos e distorção ideológica4. | Ilegítima; configura tredestinação ideológica indireta4. |
8.2 A Falácia Epistemológica Formalista na Valoração Probatória
O perigo do formalismo exarcerbado e sua dissociação da razão prática observa-se, de igual modo, no campo penal processual, mormente na compreensão do instituto da "cadeia de custódia". A compreensão literal positivista que exige o descarte de todo o conjunto probatório por falhas periféricas é um atestado de cegueira analítica4.
Um exemplo elucidativo reside na análise da validade probatória de dados extraídos de dispositivos eletrônicos. Se o aparelho celular sofre uma falha de conservação que macula a sua integridade primária, a epistemologia formalista exigiria a nulidade absoluta de toda a evidência conexa.
Todavia, como acertadamente pontuou o STJ no julgamento do AgRg na Rcl 48.657-RS, o chip de operadora (SIM card) não é parte integrante indissociável do aparelho e constitui uma fonte absolutamente independente de prova, não sendo alcançado pela nulidade que recaiu sobre o hardware telefônico36. Levar ao extremo a cláusula da cadeia de custódia, declarando nulidade sobre objetos de naturezas fáticas distintas apenas por estarem circunstancialmente aglutinados, seria "um completo absurdo se não levadas antes em consideração a essência da natureza de fato dos objetos e sua adequação proporcional"4.
Esta capacidade de modular a normatividade (inclusive as garantias processuais) frente à realidade material demonstra o vigor necessário à jurisdição pós-positivista, garantindo que a praxiologia paute a utilidade e a razoabilidade da ponderação dos bens jurídicos.
9. Precedentes Integrativos e o Caminho Jurisprudencial
A técnica hermenêutica historicista-biográfica, amalgamada à praxiologia, não constitui mera utopia acadêmica, encontrando ressonância em julgados de cúpula que começam a romper com os dogmas do positivismo arcaico.
Nota-se essa superação paradigmática na atuação da Primeira Seção do STJ (REsp 2.172.497), que, em sede de responsabilidade civil do Estado nos casos de graves violações de direitos humanos (os "Crimes de Maio"), determinou expressamente o afastamento da prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/193238. O Tribunal exerceu a derrotabilidade da regra prescricional fechada em virtude do compromisso internacional brasileiro e da necessária aplicação do controle de convencionalidade, promovendo a justiça material sobre o formalismo legal38.
Semelhantemente, o STF, ao fixar tese no Tema 22 de Repercussão Geral sobre a investigação social em concursos para carreiras de segurança pública, admitiu a derrotabilidade episódica da presunção de inocência, permitindo a valoração negativa de inquéritos quando amparada em histórico concreto e grave de condutas incompatíveis40. É a razão prática atuando para proteger o bem comum, demonstrando que nenhuma regra ou garantia individual opera no vazio axiológico ou prescinde da análise de seus efeitos colaterais na sociedade.
Tais avanços precisam, urgentemente, ser expandidos à seara patrimonial (para coibir abusos como os do bem de família suntuoso), selando o compromisso com a eficácia horizontal dos direitos fundamentais1.
10. Conclusão
A ciência jurídica, ao transitar para o paradigma pós-positivista, assumiu o complexo encargo de não ser apenas a aplicadora passiva de fórmulas gramaticais, mas a artífice da justiça no caso concreto.
O presente trabalho evidenciou de forma contundente que a violação de uma pré-compreensão praxiológica na interpretação normativa culmina em externalidades catastróficas.
Ao analisar a proteção indiscriminada do bem de família frente a imóveis de luxo, percebeu-se a gênese de "incentivos perversos", mecanismos que estimulam o desvio patrimonial sucessório, a marginalização da força de trabalho dos herdeiros e a premiação da inadimplência contumaz. Os reflexos dessa leniência hermenêutica transbordam os autos, atingindo o coração da macroeconomia, encolhendo os mercados de crédito, paralisando a circulação de capital e ancorando o PIB brasileiro ao subdesenvolvimento.
Essas anomalias representam muito mais que equívocos exegéticos; elas caracterizam uma "tredestinação ontológica" do instituto jurídico protetivo, abrindo uma "lacuna ontológica" que sangra o sistema em forma de "injustiça material efetiva", posto evidenciar flagrantemente fins protetivos ao sistema jurídico que divorciam totalmente não apenas das práticas reiteradas sociais já utilmente consagrados a longa data pelo corpo social local respectivo, mas de sua violação, com base na teoria dos jogos, implica desequilíbrio das iniciativas institucionais no senso de continuidade das atividades sociais inerentes, implicando, com base na inevitável preservação dos próprios interesses dos indivíduos quanto a utilidade marginal dos meios e recursos que possuam (“pré compreensão praxiológica”…) para a configuração de seus interesses a serem estimulados a preterirem as regras desproprocionais do jogo atual da nossa legislação, os conduzindo a comportamentos estimulados a “incentivos perversos”, que é, nada mais e nada menos do que aquilo que a criminologia estudo sobre os comportamentos delinquentes de um indivíduo que tende a delitos por causas bio-psico-sociais, redundando na subcultura da corrupção não apenas de forma anedótica a nível micro, mas a nível macro, reiterando um “acoplamento estrutural subversivo” de “subsistemas sociais subjugados a interesses patrimonialistas protecionistas tecnocráticos” (como já comentamos nos nossos estudos a respeito do que denominamos como “Fascismo 2.0”, tanto no Brasil como no Mundo atual…), se fazendo valer de ‘interesse público’ em nome da ‘segurança jurídica’, consubstanciado no denominado ‘garantismo’, que, nesse sentido, se torna ‘hiperbólico’ e ‘monocular’ (...abrindo uma "lacuna ontológica" que sangra o sistema em forma de "injustiça material efetiva"...).
Demonstrou-se que a terapia hermenêutica para tal enfermidade é o reconhecimento corajoso da derrotabilidade (defeasibility) das regras literais nos casos limites, fulminando de nulidade as decisões que se recusam a processar a devida adequação proporcional de suas consequências fáticas (...uma "lacuna ontológica" que sangra o sistema em forma de "injustiça material efetiva"...).
Desmascarou-se, de igual modo, a falácia do "garantismo hiperbólico monocular", que idolatra as prerrogativas do devedor ou do infrator enquanto vilipendia os direitos fundamentais do credor, da vítima e do corpo social.
Nesse sentido, o escudo principiológico da ética deontológica argumentativa deve servir para aniquilar as veleidades do utilitarismo estrito, mas também para impedir o cinismo do "ativismo judicial formal" (“Ativismo Judicial Hiperbólico”, como já mencionamos anteriormente...), responsável pela “tredestinação ideológica indireta” (já que, com base nos nossos estudo anteriores a respeito sobre as análises ontológicas, epistemológicas baseadas nas técnicas e metodologias hermenêuticas praxiológicas, por meio do método hermenêutico historicista-biográfico, se percebe o desvio do viés ideológico inerente a autoridade competente em decidir e se posicionar a respeito de uma dada decisão (negocial, administrativa, judicial, regulatória etc), sem caracterizar os meios técnicos objetivos casuísticos a depender das peculiaridades circunstanciais comprovadas a depender de um dado caso concreto (distinção ou distinguishing…), empregando fundamentos e interpretações de viés ideológico contrários aos quais se consolidou nas práticas pretéritas das quais ocupa na função do seu respectivo cargo, implicando a denominada “tredestinação ideológica direta” e suas consequências (nulidade de decisões sob tais vícios e a perda do cargo por cassação, seja por meio da prática de “improbidade administrativa” por violação do ´princípio da moralidade administrativa (probidade), seja pelas hipóteses legais possivelmente adequadas a prática de “crimes de responsabilidade”...), em que o julgador usurpa o conceito definido para alojar seu viés autoritário.
Por fim, ao adotar a técnica hermenêutica constitucional historicista-biográfica, o operador do direito resgata a verdadeira vocação da jurisdição, especialmente no seu sentido material e, principalmente, no sentido de sua legitimidade.
É (a hermenêutica praxiológica…) no equilíbrio entre o telos pragmático da utilidade das consequências e o imperativo moral intransigível da justiça e do devido processo legal (formal e substancial) que a dogmática jurídica pós positivista contemporânea alcança seu ápice.
Sob esse vetor integrador de praxiologia, ontologia e epistemologia, os esforços convergentes de doutrina, jurisprudência e da eficácia dos direitos fundamentais erguem uma realidade onde a razão prática e a ética (deontológica e argumentativa) podem não apenas coexistir, mas caminhar permanentemente de mãos dadas em prol do progresso civilizatório.
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