Danos morais. Tríplice função do dano moral. Danos morais com fins punitivos pedagógicos.

DANO MORAL. TRÍPLICE FUNÇÃO DO DANO MORAL.. FINS PUNITIVOS PEDAGÓGICOS. TEORIA DA MITIGAÇÃO (“PUNITIVE DAMAGE THEORY”).

O Código Civil, em seu artigo 186, prevê que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Já no artigo 927, caput, resta clara a obrigação de reparar os danos advindos da prática de ato ilícito previstos no dispositivo anterior.

No caso em tela, a ré agiu com dolo ao não informar ao autor que a motocicleta não estaria disponível para venda e que se tratava de prestação de serviço de intermediação de crédito e não de compra e venda, conforme amplamente divulgado nas publicidades da demandada fornecidas pelas mesmas ao autor. A conduta da ré causou além do dano material ao autor, que perdeu o valor pago (CONFIRMAR, conforme peculiaridades circunstanciais do caso a ser parafraseando…).

Entretanto, diferente do que infelizmente (ainda…) muitos operadores parecem não estar atentos ao que nossa jurisprudência nacional, resta claro ao compreender que em tais hipóteses não cabe qualquer pretensão indenizatória, a título de danos morais com fins punitivos ressarcitórios (pois não há qualquer violação a direitos personalíssimos no caso em espécie), por se tratar, com efeito, de mero aborrecimento tais práticas contratuais, ainda que de forma abusiva, chamamos atenção que para o presente caso temos um evidente caso de “distinção” (“distinguishing”), estamos diante de reiterada prática abusiva, ora reiterada pela parte requerida meio ao mercado local, em violação a mandamentos de determinação e de otimização trazidos pelo atual CDC, não apenas quanto ao caso em espécie, mas, de maneira nociva, a todo o mercado local.

Como dito, TAL PRÁTICA É RECORRENTE, DE FORMA QUE A RÉ FAZ DE FORMA CONSCIENTE E REINCIDENTEMENTE, bastando apenas fazer uma breve pesquisa pelo seu nome no site do RECLAME AQUI, para se observar uma grande quantidade de reclamações COM NARRATIVAS IDÊNTICAS E MESMA CONDUTA ABORDADA PELA DEMANDADA.

Assim, cabe lembramos estar diante da “tríplice função do dano moral”, na qual o instituto jurídico do dano moral ou extrapatrimonial tem três funções básicas: 

- compensar alguém em razão de lesão cometida por outrem à sua esfera personalíssima;

- punir o agente causador do dano, e, por último;

- dissuadir e/ou prevenir nova prática do mesmo tipo de evento danoso. Essa prevenção ocorre tanto de maneira pontual em relação ao agente lesante, como também de forma ampla para sociedade como um todo.

Assim:

* Uma das funções é dirigida à pessoa que sofreu o dano; 

* a outra atinge o responsável pela ocorrência do dano e a última;

* dispõe que tanto o responsável pelo evento danoso não deve repeti-lo como também a sociedade, razão pela qual esta também é denominada de pedagógica , lenitiva ou educativa (trata-se do próprio escopo pedagógico da atividade jurisdicional no caso concreto - art. 05º, XXXV, CRFB/88…). 

Em síntese, as funções do dano extrapatrimonial podem ser representadas por três verbos: compensar, punir e dissuadir.

Daí estamos diante daquilo que se consagrou ao longo dos últimos tempos, meio ao nosso ordenamento, em pleno consenso tanto por nossa doutrina (Pós: Caio Mário; Sérgio Cavalieri Filho e outros; Contra: Gustavo Tepedino; Maria Celina Bodin de Moraes Nelson Rosenvald etc.) como jurisprudência nacional, (https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/Dout25anos/article/download/1117/1051 ) naquilo que, proveniente do direito comparado, denominado como “danos morais com fins punitivos pedagógicos”.

Com efeito, o “punitives damages” ou “Teoria do Valor do Desestímulo” - como também é chamada na doutrina do direito comum dos países da common law, consiste em se tratar da reparação por dano moral como uma potencialização do quantum de uma indenização com o intuito de exercer dupla função, tanto de caráter punitivo como também de caráter pedagógico perante o ofensor, para que se tenha uma "lição" ao infrator pelo dano causado.

Com isso, essa indenização punitiva é aplicada para se assumir como uma advertência e gerar, na sociedade, um grande impacto com o intuito de inibir a prática de um novo ato ilícito.

No Direito pátrio há a discussão acerca da aplicabilidade, há doutrinadores que consideram que, concernente à indenização de dano moral, a Teoria do Valor do Desestímulo deve ser aplicada como Caio Mário e Sérgio Cavalieri Filho, dentre outros.

Para Caio Mário, por exemplo, uma das concausas para a aferição da indenização por dano moral é a punição ao infrator, isto é, a indenização pecuniária é imposta ao infrator para punir a ofensa ao bem jurídico da vítima.

Isto posto, tais doutrinadores enfatizam que a legitimidade de dano punitivo repousa na ideia de que é necessário a majoração do dano moral, visto que a jurisprudência e a doutrina admitem, em determinadas situações, esse tipo de punição, respeitando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Neste sentido, após uma análise de pesquisa jurisprudencial, nos 26 estados e no Distrito Federal, nota-se, em algumas decisões, a expressão do caráter punitivo-pedagógico e, em algumas até mesmo o próprio “punitive damages”, como expressos nas decisões abaixo:

(...)

"Apelação Cível 0155510-08.2017.8.19.0001 - TJRJ

É o que ocorre no presente caso, em que a falha na atividade atrai a aplicação da sanção pelo viés dos "punitive damages" (grifo nosso), obviamente não no montante pretendido pela inicial, que se revela desproporcional à conta de ausência de prova de desdobramentos nefastos causados pelo incorreto laudo de exame efetuado.

Apelação 1006108-70.2020.8.26.0408 - TJSP - Consumidor - Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica cumulada com Anulação de Débito e Reparação de Danos [...]

Trecho do Acórdão:

[...]

"A satisfação pecuniária do dano moral deve guiar-se por dois critérios principais: o compensatório, [...]; e o punitivo, com finalidades preventiva, inibitória e pedagógica, na linha dos punitive damages do Direito estadunidense."(grifo nosso)"

(...)

De outra parte, Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin e Nelson Rosenvald defendem (data maxima venia em pleno descompasso com as práticas consumeristas atuais, ao nosso ver…) a tese de que a Teoria do Valor do Desestímulo é inconstitucional… 

Neste contexto, observa-se que a adoção do caráter punitivo “fere os incisos V e X do artigo 5º da Constituição da República”, uma vez que tais incisos “expressam a plena compensação do Dano Moral, enquanto o artigo 944, nota-se o princípio da equivalência entre dano e reparação”.

??!!

Enfim…

Desta feita, este artigo do Código Civil, irradia que a indenização se mede em relação a extensão do dano, uma vez que o causador do malfeito é obrigado a repará-lo e restabelecer a condição anterior ao dano, como se expressa:

(...)

"Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.        

(...)

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça discorda, em reiteração (óbvia…) do que a doutrina clássica já reconhece há tempos: de que somente atos ilícitos oriundos de comportamento de alto grau de reprovabilidade, o punitive damages pode ser aplicada. 

Dessa maneira, o julgamento do Recurso Especial 210.101/PR, a Quarta Turma, por unanimidade, decidiu da seguinte forma:

(...)

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO COM VÍTIMA FATAL. ESPOSO E PAI DAS AUTORAS. IRRELEVÂNCIA DA IDADE OU ESTADO CIVIL DAS FILHAS DA VÍTIMA PARA FINS INDENIZATÓRIOS. LEGITIMIDADE ATIVA. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO. VALOR IRRISÓRIO. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. DESPESAS DE FUNERAL. FATO CERTO. MODICIDADE DA VERBA. PROTEÇÃO À DIGNIDADE HUMANA. DESNECESSIDADE DE PROVA DA SUA REALIZAÇÃO.

[....]

6. In casu, o tribunal a quo condenou os recorridos ao pagamento de indenização no valor de 10 salários-mínimos a cada uma das litisconsortes, pela morte do pai e esposo das mesmas que foi vítima fatal de atropelamento pela imprudência de motorista que transitava em excesso de velocidade pelo acostamento de rodovia, o que, considerando os critérios utilizados por este STJ, se revela extremamente ínfimo.

7. Dessa forma, considerando-se as peculiaridades do caso, bem como os padrões adotados por esta Corte na fixação do quantum indenizatório a título de danos morais, impõe-se a majoração da indenização (grifo nosso) total para o valor de R$100.000,00 (cem mil reais), o que corresponde a R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por autora."

(...)

Em conformidade (e em reiteração de sua já consolidada jurisprudência a respeito…) com o caso julgado pelo STJ, temos a hipótese de “atropelamento causado por excesso de velocidade no acostamento”, configura-se como uma “conduta altamente reprovável na sociedade”, do que seria, por exemplo, um atropelamento por imperícia do condutor ou um mero descumprimento contratual, como tantos outros precedentes paradigmáticos (“leading cases”) com a mesma razão essencial deste raciocínio (“ratio essendi”).

Com isso, com base nesse julgado infere-se que o “punitive damages” só pode ser utilizado como critério de aferição do valor de indenização moral, quando a conduta lesiva seja de grande reprovabilidade, ou seja, aquela conduta que causa um grande dano à pessoa e que seja extremamente nociva à sociedade (como no caso em questão - vide “reiteradas reclamações” acima mencionadas…).

Dessa forma, não é qualquer dano moral que o caráter pedagógico e punitivo deve estar presente, e, em caso de aplicabilidade desse tipo de indenização, observar-se-á o enriquecimento sem causa do autor do dano, uma vez que há uma vedação expressa no Código Civil deste tipo de enriquecimento (como o que se observa no presente caso!).

Assim, tratam-se dos escopos pedagógicos da efetividade inerentes à tutela jurídica estatal, para a pretensa solução de lides em processamento e julgamento, visando com os mesmos, futuros outros abusos do gênero.

É o que ocorre no caso: há danos causados ao requerente, a título de perdas patrimoniais e extrapatrimoniais em decorrência da falta de esclarecimentos que o induziram, a título de ato ilícito e abuso ao seu direito, configuram latentes no caso em tela, seja para fins de “danos morais” a se prestarem compensatórios a todo o tempo e frustação indevida de reposição de seu investimento na unidade imobiliária em questão, ao REQUERENTE em buscar ao menos esclarecimentos não adequadamente prestados pela REQUERIDA, nos termos acima, bem como o escopo pedagógico que a presente prestação jurisdicional invocado pelo REQUERENTE a esse juízo, que esse tem, com a condenação destas perdas e danos com fins punitivos pedagógicos sofrido por aquele, em sancionar pedagogicamente a REQUERIDA com o fito de sensibilizá-la que tal prática abusiva, além de atentatória à boa fé consumerista, tem efeitos replicantes nefastos a outros tantos consumidores que se encontrem nessa mesma situação (CONFIRMAR, conforme peculiaridades circunstanciais do caso a ser parafraseando…)..

Nesse sentido, seguem precedentes, apenas elucidativos do ponto de vista notoriamente predominante a favor do que sustentamos, da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

(...)

0013486-94.2015.8.19.0075 – APELAÇÃO

1ª Ementa

Des(a). ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA - Julgamento: 18/05/2017 - VIGÉSIMA SEXTA C MARA CÍVEL CONSUMIDOR

Ação de conhecimento objetivando indenização por danos moral e material, por defeito no relógio medidor de energia elétrica da Ré, que ensejou curto-circuito com a queima de diversos aparelhos. Sentença de procedência, condenando a concessionária de serviço público ao ressarcimento do dano material (R$ 3.595,00) e do moral (R$ 5.000,00), além dos ônus da sucumbência, fixando a verba honorária em 15% sobre o valor da condenação. Apelação da Ré. Relação jurídica existente entre as partes é de consumo, e, por isso, a Ré, fornecedora de serviços, responde objetivamente pelos danos sofridos pela consumidora, somente se eximindo de tal responsabilidade se comprovada uma das excludentes previstas no artigo 14, § 3º da Lei 8.078/90. Falha na prestação do serviço. Danos material e moral configurados. Dano material demonstrado em prova documental corretamente observada na sentença. Quanto ao dano moral, a indenização deve ser fixada com moderação para que seu valor não seja tão elevado a ponto de ensejar enriquecimento sem causa para a vítima do dano, nem tão reduzido que não se revista de caráter preventivo e pedagógico para o seu causador. Montante de R$ 5.000,00 arbitrado na sentença, se mostra compatível com a repercussão dos fatos em discussão, conforme entendimento pacificado na Súmula 343 do TJ/RJ. Precedentes do TJ/RJ. Correção monetária da indenização por dano moral que deve ser computada a contar da sentença, ocasião em que foi arbitrada. Provimento parcial da apelação (Destacou-se).

 INTEIRO TEOR

Íntegra do Acordao - Data de Julgamento: 18/05/2017 (*)

(...)

0001971-85.2014.8.19.0208 - APELAÇÃO

1ª Ementa

Des(a). MURILO ANDRÉ KIELING CARDONA PEREIRA - Julgamento: 17/05/2017 - VIGÉSIMA TERCEIRA C MARA CÍVEL CONSUMIDOR

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. Relação jurídica de consumo. Contrato de plano de assistência à saúde. Denegação de realização de procedimento cirúrgico de urgência. Alegação de unidade hospitalar estranha à rede credenciada. Sentença de parcial procedência, ratificando e tornando definitiva a decisão antecipatória dos efeitos da tutela, e condenando a empresa demandada ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de reparação por danos extrapatrimoniais. Recurso privativo da operadora de plano de saúde. 1 - Confrontando-se o relato exordial com as alegações expendidas pela parte ré, restou inconcussa a recusa de autorização para a realização de cirurgia de revascularização aórtica prescrita para a autora, ao argumento de que o nosocômio apontado na peça inaugural não é credenciado ao plano de saúde objeto da lide. Expedição de ofício endereçado ao Hospital Rio Mar, para que fosse esclarecido se, na data de 21/01/2014, o plano de saúde da autora era credenciado para a realização da cirurgia cardíaca prescrita. Nosocômio que foi contundente ao afirmar que o plano de saúde objeto da lide era conveniado com aquela unidade hospitalar para a realização do procedimento cirúrgico em comento, na data apontada. Inexistência de omissão na resposta ao questionamento formulado. Elucidação suficientemente. Eventual lapso de informação poderia ter sido esclarecido pelo nosocômio em apreciação, a pedido da operadora ré, que optou por permanecer inerte quanto à situação, descurando-se do ônus processual que lhe competia e acarretando o encerramento da fase instrutória, com o consequente julgamento da lide. 2 - À vista disso, forçoso reconhecer que a ré não comprovou a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito subjetivo alegado pela parte autora, nos termos do inciso II, do artigo 373, do CPC, sendo evidente a ofensa ao princípio da boa-fé objetiva e dos deveres anexos de segurança e de lealdade, nos termos do inciso III, do artigo 4º e caput, do diploma consumerista. Dano moral configurado. Verba compensatória fixada de forma exacerbada. Redução ao importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é medida que se impõe, sob pena de enriquecimento ilícito, restando assim observados os critérios pedagógico, punitivo e preventivo, balizadores da reparação, e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Destacou-se).

INTEIRO TEOR

Íntegra do Acordao - Data de Julgamento: 17/05/2017 (*)

(...)

0478145-12.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO

1ª Ementa

Des(a). ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA - Julgamento: 04/05/2017 - VIGÉSIMA SEXTA C MARA CÍVEL CONSUMIDOR

Relação de consumo. Ação de conhecimento, com pedido de tutela antecipada, objetivando indenização por danos material e moral que o Autor teria sofrido em razão de cancelamento injustificado da sua conta corrente e cartões de crédito, com pedidos cumulados de declaração de nulidade da cláusula contratual que permite o cancelamento unilateral do contrato e de seu restabelecimento. Sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial e determinou que o Réu restabelecesse a conta corrente objeto da lide, bem como os serviços a ela vinculados, como cartões de crédito, cartão pré-pago e fundo de investimentos; declarou a nulidade da cláusula contratual que permite o cancelamento unilateral e injustificado dos serviços contratados e, ainda, condenou o Réu ao pagamento de R$ 5.000,00, a título de indenização por dano moral. Apelação de ambas as partes. Relação de consumo. Responsabilidade objetiva. Instituição financeira que não comprovou qualquer motivo que justificasse a sua decisão de cancelar a conta corrente e os cartões de crédito do Autor, ocorrendo violação dos princípios da boa-fé, confiança e transparência que norteiam as relações de consumo. Falha na prestação de serviço. Precedentes do STJ e TJ/RJ. Sentença que, com acerto, determinou o restabelecimento da conta corrente e de todos os serviços a ela vinculados. Dever de indenizar. Dano moral configurado. Quantum indenizatório condizente com a repercussão dos fatos em discussão e com o caráter pedagógico do instituto. Aplicação da Súmula 343 do TJRJ. (...) (Destacou-se. Abreviou-se)

 INTEIRO TEOR

Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 04/05/2017 (*)

(...)

Como dito, tais abusos frustram os fins sociais consumeristas, do empreendimento despendido pela própria REQUERIDA e, ao final, corroboram a atual fraqueza institucional e econômica em que vivemos.

Isso deve ser evitado.